Fini, les nounous ?

Transposer une directive européenne en droit national, c'est un processus de longue haleine. Les lois d'un pays sont souvent un équilibre subtil, une sorte d'écosystème législatif dont il convient de respecter la nature profonde.

Une disposition de la directive Services adoptée par le Parlement Européen en décembre 2006 a attiré mon attention. Elle concerne les services à la personne.

Jusqu'ici, les services d'aide à domicile et de gardes d'enfants à domicile se faisaient sur la base de décisions toutes personnelles. Ni diplômes ni certifications, ni agréments n'étaient requis.

Pour les enfants, on appelle techniquement ces personnels des auxiliaires parentaux, et plus familièrement des nounous. Autrefois, on aurait dit des gouvernantes...

Or, si j'ai bien compris le rapport de transition, il est désormais question de soumettre à autorisation les activités de services à domicile. [Régimes d’autorisation (Article L. 313-1-1 du code de l’action sociale et des familles) et régimes d’agrément « qualité » (article L. 7231-1 du code du travail) ]

Les activités de services d’aide à domicile (hors soins) et d’aide à la mobilité rendus à des personnes fragiles sont soumises à autorisation. Les professionnels disposent d’un choix entre le régime de l’autorisation du code de l’action sociale et le régime de l’agrément qualité du code du travail.

Suit plusieurs justifications qui me paraissent en effet sensées dont au moins les trois suivantes :

- les services sont délivrés au domicile privé des destinataires du service : l’intervenant est seul au domicile avec la (ou les) personne aidée sans regard extérieur, ce qui induit un risque d'intrusion et pas de possibilité de contrôle a posteriori sur place par les autorités habilitées pour contrôler, car le lieu d'intervention est un domicile privé, contrairement aux établissements ;

- le service apporté consiste en une aide directe à la (ou les) personne (et non d'entretien du cadre de vie), susceptible d'attenter à son intégrité physique et morale ;

- pour ces services, il existe des raisons impérieuses d’intérêt général (notamment d’ordre public, de santé publique et de protection des consommateurs) justifiant l’existence d’une autorisation obligatoire et des exigences auxquelles sont soumis les opérateurs, qui sont proportionnées à l’objectif d’intérêt général poursuivi.

Réflexions en effet fort justes, le Parlement Européen a eu raison de soulever ces points.

Mais, à côté de cela, on risque de forts flottements dans la sphère de l'emploi, avec un risque de dommages collatéraux non-négligeables.

Que vont devenir les actuelles nounous qui ne disposent d'aucune accréditation ? Est-ce que les acquis de l'expérience vont être validés ? Qui va certifier ? Les services sociaux des mairies ? les pédiatres ? D'autres professionnels de la santé et de l'éducation ? Sur quels critères ?

En outre, les places en crèche sont si peu nombreuses que les besoins en service à la personne pour la garde d'enfants persisteront de demeureront très importants. Il s'agit donc d'agir avec prudence pour le législateur afin de ne pas créer un important déficit de demandes par absence présumée de qualification, voire un gros appel d'air pour le travail au noir...

 

Google-Chine,la guerre froide a commencé

La hache de guerre est déterrée entre Google et la Chine. Fabrice Epelboin détaille avec précision les multiples facettes du combat qui s'engage. Il faut dire que Google dispose désormais de l'appui du gouvernement américain : qualifier l'attaque contre les serveurs de Google de Pearl Harbor numérique en dit long sur la manière dont Google et les USA escompte faire passer les évènements aux yeux de l'opinion publique américaine. Derrière la rhétorique martiale de Google, il y a bien sûr d'autres réalités : Google ne parvient pas à s'implanter sur le marché chinois d'une part, d'autre part les internautes ont toujours vu d'un sale oeil ses reculs face aux desiderata des Chinois sur la censure, et enfin, stratégiquement, Google a besoin de redorer son blason, particulièrement en Amérique où la loi sur les monopoles le menace en tant qu'entité économique unique. Comme l'observe avec justesse Fbrice Epelboin, c'est le bon moment pour devenir un outil stratégique majeur aux yeux du gouvernement américain, à l'heure où les deux plus grandes puissances économiques mondiales, les USA et la Chine, commencent à se regarder dans le blanc des yeux. La lutte sera d'autant plus sans merci qu'elle n'est pas véritablement idéologique mais commerciale et économique avant toutes choses. Le communisme de la Chine n'est en effet plus qu'un fard qui recouvre un pays aux réalités politiques éclatées : il s'y conjugue un capitalisme sauvage et échevelé, un zeste de communisme dans les villes, la féodalité la plus dure dans les campagnes et une superstructure bureaucratique qui coiffe le tout, du moins, jusqu'à un certain degré.

Google, comme toutes les entreprises qui ont tenté de s'implanter en Chine, a découvert que ce pays à ses règles, et que le droit qui y règne n'est pas le droit traditionnel des démocraties occidentales (il n'y a pas fondamentalement de grandes différences entre le droit latin et révolutionnaire de la France et le droit anglo-saxon, tout du moins, pas si la comparaison se fait avec le droit chinois).

Plutôt que de parler de règles, je devrais évoquer plutôt des micro-règles, pour la Chine. Comme au temps de sa plendeur, la Chine fascine et le mirage chinois est omni-présent dans la sémantique occidentale. Les yeux des entrepreneurs s'agrandissent au furt et à mesure qu'ils considèrent la taille de l'estomac consumériste chinois. La Chine est la première puissance économique d'envergure à être parvenue à un développement véritable, tout en maintenant l'existence de ces micro-règles qui en principe devraient entraver l'établissement d'un marché. Ne me demandez pas comment elles le font, je ne le sais pas.

Je crois que c'est la principale difficulté des entreprises étrangères : elles ne parviennent pas à intégrer le fonctionnement mental et civilisationnel chinois dans leurs paramètres, y compris quand elles tentent de s'allier avec une entreprise locale. J'observe, d'ailleurs, des difficultés similaires avec le Japon (une culture pourtant différente et dont le droit actuel est assez largement inspiré du droit occidental).

Il n'en reste pas moins que c'est une lutte sans merci qui se prépare, dans laquelle conflits commerciaux et conflits de valeurs se superposent les uns aux autres. En particulier, le respect de la vie privée et des libertés individuelles est, d'un point de vue commercial, largement lié à l'existence d'un droit de la consommation et des consommateurs. Sans respect de l'individu, ce droit, qui est bien une extension de la sphère commerciale, ne peut exister. En attaquant des comptes gmail, la Chine, aux yeux de Google et de l'Amérique, n'a pas seulement commis une faute morale, mais une faute commerciale. Il y a donc là les ferments d'une guerre durable où les rebondissements seront nombreux.

 

éco-système de la démocratie

La dernière note de Toréador sur Haïti m'interpelle : en substance, il questionne la pertinence d'amener démocratie et droits de l'homme dans une nation qui n'a pas les moyens de se les offrir. Il observe, en effet, que dans le drame qui touche ce pays, il y a une large part d'impéritie de l'État. Toréador utilise même les termes d'État failli.

Quand on pense à la démocratie, on y associe très souvent les droits de l'homme, l'égalité, la liberté. Il me semble que c'est réducteur, et puis surtout, que d'un point de vue fonctionnel, il n'y a là rien qui garantisse l'exercice effectif de la démocratie. Les exemples de nations qui se proclament "république" et qui ne le sont à aucun point de vue regorgent.

A mon sens, l'un des tous premiers critères pour l'instauration d'une démocratie, c'est en premier lieu la transparence. La transparence est la première des garanties contre la corruption. L'ONU diffusait tout récemment un sondage effectué en Afghanistan : il en ressort que la préoccupation première des Afghans, ce n'est pas l'insécurité mais la corruption ! Ce qui est plus grave encore c'est que plus de la moitié de la population considère ONG et organisations internationales dans le pays comme corrompues.

L'existence de codes et de lois écrites ne suffit pas : ce qui importe, c'est la manière dont les lois deviennent effectives au niveau local. L'entassement des lois les unes sur les autres génère par exemple, comme l'observe C.K Pralahad (4 milliards de nouveaux consommateurs) une prolifération de micro-règles dont l'interprétation dépend du bon vouloir bureaucratique. Ceci favorise l'émergence d'un secteur informel et non codifié. En somme, trop de lois tuent les lois ou valent absence de lois. Ce qui vaut, aux yeux de Pralahad pour les mécanismes de marché s'applique aux miens largement pour l'établissement de la démocratie.

Il vaut mieux donner des dizaine de millions d'euros aux juges et aux forces de police chargés de faire appliquer la loi, si nous devons apporter une aide aux pays les plus en difficultés, que de construire des écoles, des dispensaires ou de faire don de nos surplus alimentaires (sauf urgence, évidemment).

Or, à l'heure actuelle, aucune nation occidentale développée n'a fait des ces axes majeurs une priorité absolue. C'est à mon avis l'une des causes principales de l'échec de nos politiques de droits de l'homme dans  les pays en proie à la misère.

C'est une erreur non moins entretenue que de s'imaginer que la priorité absolue de ces peuples, c'est de manger d'abord. A l'exception des cas de famines, leur priorité, c'est de pouvoir devenir industrieux et développer leur commerce.

Notre vieux fond judéo-chrétien nous pousse à leur faire la charité : c'est là montrer bien du mépris pour ces nations. Par un paradoxe étonnant, la plupart des nations les plus pauvres sont en réalité très riches. Mais, potentiellement, seulement. Il faut donc pouvoir leur donner la possibilité d'exploiter leur potentiel, c'est à dire leur faire confiance, et leur permettre d'établir des marchés transparents avec des états impartiaux. Ce devrait être, même, la seule et unique aide que nous devrions leur apporter.

Nous n'avons cessé, sous l'effet des repentances diverses et variées, notamment issues de la décolonisation, de nous comporter en gentils bwanas dispensateurs d'aumônes.

J'aimerais voir mon parti, le MoDem, amorcer un virage radical, par rapport à toutes les autres formations politiques, et adopter cette perspective pragmatique, issue essentiellement d'économistes libéraux modérés, venus non de la bien-pensance intellectuelle occidentale mais au contraire, des pays en voie de développement.

Kelly Bochenko déboutée, je suis scié !

Et voilà : ce qui nous sert de justice en France, une triste parodie, à vrai dire, vient de rendre son verdict : Kelly Bochenko a été déboutée. Le juge a bien reconnu que le choix de publication d'Entrevue était ignoble, mais il a estimé que le retrait du numéro s'avérerait une censure excessive.

Les bras m'en tombent. Ainsi, donc, dans notre pays de m... un magazine peut publier des photographies d'un individu, contre son gré, dès lors qu'il se trouve un charognard pour les lui vendre. Il n'existe plus aucune protection de l'intimité. Cette décision de justice est très lourde, car elle fera jurisprudence. Elle va conforter la presse de caniveau dans ses pratiques.

Il n'y a plus droit à l'image dans notre pays, voilà ce que je conclus de ce jugement. Le problème date de juillet 2009. Depuis que la justice française a été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme pour atteinte à la liberté d'expression dans l'affaire Ici-Paris/Johnny Halliday, j'imagine que les juges estiment désormais que l'arrêt fait jurisprudence et que la protection de l'image ne s'applique plus dès lors que les individus mis en cause sont publics ou semi-publics.

Maître Malka, l'avocat d'Entrevue a été malin : en affirmant que toutes les photographies avaient été prises par un photographe professionnel, il les a rattachées à l'exercice professionnel de Kelly Bochenko. Or, cela correspond justement au défaut de la loi sur le droit à l'image : prise dans un contexte public ou professionnel, la protection n'est pas la même. Manifestement, ce que n'est pas parvenu à démontrer Maître Liénard, l'avocat de la jeune femme, c'est que la séance de photographies ne s'était réalisée que dans un cadre privé. Je ne m'explique pas autrement la décision mitigée du juge.

Je ne suis pas expert en droit, mais à partir de quel moment a-t-on pu considérer Kelly Bochenko comme une personnalité publique ? A 19 ans, cela me semble quelque peu audacieux d'en juger ainsi, or, les photographies datent de cette période. Ensuite, est-il suffisant de vouloir rechercher la faveur des médias, ce qui est nécessaire dans l'activité de Mademoiselle Bochenko pour être considérée comme une personnalité publique ? Et si les médias font public un individu, n'est-ce pas le serpent qui se mord la queue ?

Accessoirement, il y avait une atteinte malveillante à la dignité humaine dans le choix éditorial d'Entrevue : il s'agissait de profiter de la notoriété soudaine de Mademoiselle Bochenko pour créer le scandale à son détriment exclusif, et ce, avec pour seul objet de gagner le maximum d'argent. Et d'ailleurs, Entrevue a reconnu que l'intention était malveillante puisqu'elle a plaidé ainsi sa décision en relevant "l'incohérence" du comportement de la jeune femme qui, candidate au concours Miss France, avait certifié sur l'honneur "n'avoir jamais posé ou s'être exhibée dans un état de nudité partielle ou totale ou dans des poses équivoques sexuellement suggestives ou avec connotation religieuse que la morale réprouve".

Elle reconnaît donc implicitement avoir cherché à faire état de cette incohérence, donc, avoir cherché à nuire à la jeune fille. CQFD.

Ce droit à l'image me préoccupe : Kelly Bochenko est emblématique, mais en réalité, il nous concerne tous. Je ne dis pas que le MoDem doit devenir l'étendard des miss bafouées, mais il me semble que mon parti gagnerait à réfléchir sur ce thème, tant il est imprégné du souci de la dignité humaine.

Bébé né sous X, est-ce encore son enfant ?

Si le statut de l'embryon est complexe, celui de l'enfant ne l'est pas moins dès lors qu'on essaie d'établir sa filiation et les droits afférents. C'est en la circonstance une situation fort atypique qui a attiré mon attention : il s'agit d'un bébé né sous X dont les grand-parents ont réussi à retrouver la trace et qu'ils veulent adopter. L'enfant, une petite fille, est née au mois de juin 2009. Pour des motifs assez obscurs, la mère a décidé de l'abandonner. Or, ce qui m'étonne dans cette histoire, c'est que la mère parle de l'enfant en l'appelant "ma petite" et demande aux grand-parents de ne pas se mêler de l'avenir de "sa" fille. Il me semble, dès lors qu'on abandonne un enfant, qu'on abandonne avec tout droit de regard sur sa vie. Enfin, je m'exprime mal : on peut se soucier que l'enfant qu'on abandonne soit heureux, bien sûr, mais ce souci, c'est avant l'abandon qu'il doit se manifester. Après, ce n'est plus la mère (ou le père biologique) qui a dernier mot, mais les tuteurs et bien sûr l'État.

Je ne sais pas pourquoi cette petite fille a été abandonnée, et je me garderais bien de condamner ni de juger sa génitrice. Il y peut-être (sans doute ?) derrière cet abandon, un drame cachée dont j'ignore tout.

Ce n'est pas simple, à témoin, l'histoire du petit Constantin, pour lequel, entre le sang et le coeur, le tribunal a tranché en faveur du coeur. Nous sommes dans quelque chose de complexe, qui touche aussi au droit des grand-parents, quasiment méconnu en France. En France, depuis la Révolution, c'est la reconnaissance en droit qui fait loi, et non le sang. J'ai eu connaissance, récemment, d'un père qui avait appris après quelques années qu'il avait eu une fille, qui a cherché à la récupérer, mais qui n'a pu faire valoir son bon droit.

Ce que me dit ma raison, c'est que dans de telles affaires, c'est la logique du droit et de la reconnaissance qui doivent primer, pas celle du sang. Mais si j'apprenais, par extraordinaire, que j'avais eu une fille ou un fils à mon insu, j'essaierais certainement de le récupérer par tous les moyens possibles et imaginables, fût-ce envers et contre la loi.

Évidemment, sur un sujet aussi sensible, il convient aussi de se demander quel est l'intérêt de l'enfant. Il me semble toutefois, que le droit des grand-parents devrait être dissocié de celui des parents génétiques, et qu'il ne devrait pas être engagé par les décisions de ces derniers. Autrement dit, si je ne suis pas sûr qu'il convienne que ces grand-parents récupèrent l'enfant, en revanche, je suis certain qu'ils ont le droit de la voir et de l'accueillir comme des grands-parents habituels le feraient. Voilà mon sentiment, et voilà le modus vivendi minimal, en l'absence d'autres éléments, que je serais porté à proposer. D'ailleurs, depuis le 5 mars 2007, la loi dit clairement : « l’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants ».

La corde pour les pendre

La corde pour les pendre, c'est le titre d'un ouvrage écrit en 1985 par le reporter Éric Laurent. Un ouvrage très bien documenté et très bien écrit, qui analyse les relations troubles entre les milieux d'affaire occidentaux et les régimes communistes totalitaires dès 1917. Il analyse en particulier les relations privilégiées entre le milliardaire rouge Armand Hammer (décédé en 1990) ex-dirigeant de l'Occidental Petroleum et les dirigeants du Kremlin (Lénine fut l'un de ses amis). J'ai lu ce livre il y a un certain temps et j'en ai retenu le verdict des communistes sur les capitalistes : ils y disaient que les capitalistes finiraient par leur vendre la corde nécessaire à leur propre pendaison. Rien ne peut entamer la bonne marche des affaires.

J'ai pensé à ce livre, parce que je viens d'apprendre que l'État français s'apprête à modifier tranquillement son code civil afin de pouvoir introduire sur son sol la finance islamique et notamment les fameux sukkuks. Qu'est-ce qu'un sukkuk (prononcer soukouk, et pas moyen de savoir s'il y a un seul "k" ou deux "k") ? Un astucieux système pour contourner l'interdiction par la sharia de toucher des intérêts : en fait, ce sont des sortes de titres qui correspondent à des fonds ayant permis d'acheter du matériel. Ce matériel est loué en leasing à une entreprise, et c'est le loyer qui représente en fait l'intérêt du titre, à proportion de la participation initiale. Eh bien sûr, ces titres peuvent s'échanger sur les marchés financiers islamiques... Il existe, de toutes façons, dans la finance islamique, une série de stratagèmes pour pouvoir faire du fric en toute bonne conscience... Ce n'est pas l'apanage de l'Islam. En son temps, l'église catholique vendait même des pardons et des places au Paradis, tout ce qu'il y a de plus officiellement...

Eh bien devinez ce que vient de faire le Parlement français ? Il vient de faire passer une proposition de loi comportant un amendement modifiant notre code civil afin d'introduire ces obligations islamiques en droit français. Oulah ! J'espère que l'église de la scientologie ou les Raëliens ne vont pas un jour émettre des titres raëliens ou scientologiques : modifierons-nous notre droit en conséquence ? En tout cas, le projet de loi se trouve ici . Il faut lire en particulier l'article 6 sexies B.

A la lueur de ce que j'ai écrit, on comprend que le principe du sukkuk va forcément modifier la notion même de propriété en droit français. En effet, le droit français ne distingue pas propriété juridique et propriété économique (bénéficiaire). Nous allons créer en France un nouveau type de propriété, tout droit inspiré du Coran, je cite l'argument du rapporteur du projet. Il serait  ainsi précisé que :

«  Le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de la fiducie. »

Inspiré du dispositif anglo-saxon, le présent article propose d'expliciter ce qui est déjà en germe dans l'article 2011 du code civil. Il s'agit de préciser que le fiduciaire acquiert la propriété fiduciaire des biens, c'est-à-dire qu'il acquiert non la propriété de l'article 544 du code civil (usus, fructus, abusus), mais une propriété d'un nouveau type, une propriété avec charge. Le fiduciaire dispose certes des attributs juridiques de la propriété, mais ne peut exercer ce droit que dans les limites et sous les conditions posées par le contrat de fiducie en faveur du ou des bénéficiaires. Pour résumer, le fiduciaire bénéficierait de la propriété juridique des biens alors que le bénéficiaire bénéficierait de la propriété économique des mêmes biens.

Voilà ce qui figurait dans le projet, je suppose que c'est à peu près cela qui a été voté. Il existe plusieurs types de sukuks (un "k" ? deux "k" ?), mais ce sont les sukuks idjara qui sont principalement visés par la nouvelle loi. La corde pour les pendre, je vous dis...

Grippe A, le droit du travail va devoir s'adapter

A Libération, on s'est posé exactement la même question que moi, apparemment : quid du droit du travail en temps de pandémie ? En effet, pour faire face à une éventuelle crise pandémique, il est évident que les horaires des entreprises vont devoir s'adapter, donc ceux des salariés aussi, et que le télétravail va exploser. Ce n'est pas sans poser un certain nombre de problèmes du point de vue du droit du travail (horaires légaux, maxima journaliers). Je crois que nous avons d'éminents juristes au sein de la blogosphère : Authueil , Diner's Room ou Maître Éolas par exemple.

Cela va être difficile de convaincre Authueil d'écrire une note à ce sujet puisqu'il considère qu'il s'agit d'une gripette. Je n'ai jamais vu ni lu ici les deux derniers et très rarement une arrivée en provenance de leurs deux blogs. Je crois aussi me souvenir que le Crapaud du Marais enseigne le droit, mais je n'en suis pas certain à 100%. Il pourrait peut-être envisager un petit billet sur le sujet si, du moins, je ne me suis pas trompé. Plus généralement, tout blogueur versé en droit a voix au chapitre sur le sujet.

EDIT : Nemo est juriste, je l'ignorais, et je viens de trouver un blog démocrate versé en droit !

Des situations inédites risquent pourtant de se produire pendant la pandémie. Il ne faudrait pas qu'elles se pérénisent si elles portent atteinte au droit du travail. Delphine Legouté signale l'existence d'une circulaire ministérielle à ce sujet parue le 03 juillet dernier. Le chapitre 3 de la circulaire porte sur l'organisation du travail. Il prend en exemple les niveaux 5B et 6 de la pandémie, c'est à dire ceux auxquels nous risquons d'être confrontés. Des aménagements de l'organisation du travail sont prévues  :

- polyvalence => changement des conditions de travail : le salarié peut avoir à effectuer des tâches de nature différente, accroître son volume horaire et effectuer plus de tâches (sans qu'il soit précisé si elles donnent lieu à plus d'heures). La circulaire précise que la décision de l'employeur est unilatérale et que l'employé peut être licencié s'il refuse de s'exécuter !

- modification du contrat de travail => cela touche la fonction occupée, la rémunération, les horaires et l'obligation de travailler à domicile. Si le salarié refuse de signer le nouveau contrat, il peut être licencié !

La circulaire précise toutefois que ces mesures sont temporaires et ne peuvent excéder la durée de la crise. Les précisions sur les objectifs (maintien des activités essentielles, fonctionnement dégradé de l'entreprise, attention portée aux éléments essentiels du contrat) me semblent largement subjectives.

Voici la liste des dérogations possibles pour l'aménagement du temps de travail.

Je trouve que cela fait beaucoup. En situation d'urgence, je m'accorde avec la nécessité des adaptations si la survie de l'entreprise l'exige, mais il ne faudrait pas, sous prérexte de la pandémie, faire n'importe quoi, et puis en profiter, par la suite, pour développer le télétravail quand les salariés sont malades parce que cela aurait fonctionné très bien pendant la crise pandémique.

En somme, une situation d'urgence ne doit pas servir de prétexte à la remise en question postérieure de droits fondamentaux, d'autant que cela a été évoqué par la majorité au pouvoir assez récemment.

L'article 5.3 de la directive aborde le droit de retrait. Dès lors que l'entreprise a accompli le plan de précaution sanitaire qu'elle se doit de mettre en place, ce n'est pas la peine d'y songer, cela ne s'applique pas à la situation. Le 5.4 précise la chose en rappelant que le salarié est tenu de venir travailler, même en temps de pandémie grippale.

Cela fait tout de même beaucoup de choses.

Hadopi 2, c'est reparti pour un tour !

Je sens qu'avec la seconde mouture d'Hadopi, ce n'est plus de l'encre qui va couler, mais du sang, et sur les écrans d'ordinateurs de préférence. Sans être favorable au système de sanctions mis en place lors de la première loi, j'en étais, en revanche, favorable à l'esprit. Cette nouvelle mouture me convient assez bien. Christophe affirme que l'on peut être condamné simplement parce que quelqu'un pirate votre machine. Cela n'est pas si simple : j'ai regardé le projet de près. Il parle de négligence caractérisée.

« Pour les contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code, lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie à l’article L. 335‑7 peut être prononcée selon les mêmes modalités en cas de négligence caractérisée, à l’encontre du titulaire de l’accès à un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques préalablement averti par la commission de protection des droits en application de l’article L. 331‑26, par voie d’une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d’envoi de la recommandation. Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est d’un mois. »

Ceci signifie qu'il faudra avoir déjà été averti pour faire l'objet d'une sanction. Je pense que cet article vise ceux qui laissent sciemment leur connexion sans contrôle afin de bénéficier de l'impunité en déclarant ensuite qu'ils ne sont pas comptables de l'usage de leur connexion. Et puis "caractérisée" c'est tout de même clair. "négligence caractérisée" et "négligence" ne sont pas synonymes.

Je pense qu'il y a là une ligne de fracture qui n'est pas que politique. Au sein même du MoDem, il y a des oppositions assez fortes. Quelques uns de nos sénateurs ont voté pour la loi Hadopi II (Nicolas About, Anne-Marie Payet, Didier Borotra, Adrien Giraud), d'autres ont voté contre (Jacqueline Gourault, Jean-Marie Vanlerenberghe) , se sont abstenus (Denis Badré, Jean-Jacques Jégou) ou n'ont pas pris part au vote (Marcel Deneux).

Petite observation : un seul sénateur MoDem-MoDem (Borotra) a voté pour cette loi. Les autres sont des sénateurs MoDem-RC (Rassembler les centristes) ou rattachés au MoDem sans en être membres.

J'ajoute qu'à ma connaissance, nos députés sont également hostiles à la loi, du moins en l'état. Mais, pour l'instant, la loi n'a fait que passer devant le Sénat. Il faut attendre de voir ce qu'en diront les députés. Comme quoi, je sais m'affranchir de ce que pensent les élus et les adhérents de mon parti (je crois pouvoir dire sans me tromper que sur Hadopi, ils sont à peu près sur la même longueur d'ondes)

Pour revenir à la loi, il faut rappeler la réalité de ce qu'elle recouvre :

a) le téléchargement illégal est du vol

b) le téléchargement illégal est souvent un premier pas avant la contrefaçon.

Frédéric Miterrand observait avec raison pendant les débats que s'il l'on appliquait la loi sur la contrefaçon (sans Hadopi, donc), les sanctions seraient autrement plus lourdes. Et pour revenir à la fameuse "négligence caractérisée", il reviendra à un juge d'en apprécier la réalité. Il faudra plusieurs avertissements dont l'un avec accusé de réception, et même après, encore faudra-t-il que le juge estime qu'il y a bien infraction de négligence caractérisée.

La négligence, l'imprudence, le manquement aux règles de sécurité existent déjà largement dans le droit français. Qu'y-a-t-il d'extraordinaire à les invoquer dans ce projet ?

Moi, je ne vois pas pourquoi Internet devrait être un territoire sans foi ni loi où tout est permis et où l'on échappe à sa responsabilité individuelle. Il n'y a donc rien qui me choque dans l'argument de la négligence caractérisée, et je trouve même que le principe en a bien été encadré.

EDIT : deux autres billets sur Hadopi. Celui de Vincent qui est contre Hadopi mais juge nécessaires des sanctions contre le piratage. Le billet d'Humeurs de vache n'est pas tendre pour le piratage non plus et particulièrement envers ceux qui essaient de le justifier sous prétexte de changer de modèle de rémunération pour les artistes. Il s'oppose avec raison à la solution d'une licence globale financée par un prélèvement obligatoire de 5 euros que paierait chaque internaute, ce qui s'apparente à de la vente forcée.

 

Le cas de la burqa

Je ne suis pas loin de partager les avis de Rubin (encore que je ne jetterai pas la pierre aux députés)et surtout d'Aurélien Véron à propos de la burqa. Comme le second, j'ai mal pour les femmes qui portent la burqa. En revanche, cela me paraît quelque peu tendancieux de faire la comparaison de leur cas avec le percing...Mais sur le fond, il me semble qu'il vise juste en rappelant qu'il faudrait se demander pourquoi ces femmes-là portent la burqa. Certaines y voient en effet une affirmation d'une identité, même s'il ne faut pas occulter que pour une majorité, il y a une pression de la famille ou d'un mari.

Je suis convaincu que la proposition de loi de nos députés part d'un bon sentiment, mais il faut se rappeler cette maxime fameuse de Pascal : l'homme n'est ni ange ni bête et qui veut faire l'ange, fait la bête. Il y a un risque non-négligeable d'ouvrir la boîte de Pandore en légiférant ainsi. Bien sûr, c'est tentant de ne pas céder un pouce de terrain à l'intégrisme islamiste, car c'est bien de cela qu'il s'agit, et, très certainement, je suis à peu près convaincu que cette loi serait efficace, comme l'a été la loi sur le voile, mais les dommages collatéraux sont trop importants à mes yeux. Nous ne parviendrons pas à faire passer un tel projet sans renier notre droit particulièrement dans le domaine de la protection des libertés individuelles.

J'ai lu la proposition de résolution. L'argument principal avancé est pour le moins surprenant : la burqa empêche l'identification de la personne. Comme la cagoule, en somme...

l’obligation de retirer le niqab ou la burqa pourrait être justifiée par des buts légitimes qui sont les exigences de la sécurité publique, d’identification des personnes ou encore la protection des droits et liberté d’autrui.

Je dis l'argument principal, parce que le second me paraît trop flou :

la burqa comporte une signification de soumission de la femme qui dépasse sa portée religieuse et pourrait être considérée comme ‘’portant atteinte aux valeurs républicaines présidant à la démarche d’intégration et d’organisation de ces enseignements, obligatoires pour les étrangers admis pour la première fois en France

Les députés doivent réaliser que toute loi qui s'appliquera sur la base de tels arguments pourra faire jurisprudence. Il n'est pas aisé de définir clairement les signes de soumission de la femme. Nous nous aventurons sur un terrain fort mouvant avec un objectif aussi clairement affiché.

Non, la seule chose que l'on peut demander aux femmes en burqa, c'est de le retirer chaque fois que la situation l'exige, comme le fait observer Chitah en commentaire chez Aurélien (je le cite):

Le problème c'est qu'un contrôle de police, normalement, devrait être justifié : on ne contrôle pas les gens comme ça, au hasard, juste pour le plaisir. C'est ce qu'une constitution bien plus libre que la nôtre dit, cela s'appelle une "fouille illégale et illégitime". (Le droit des citoyens d'être garantis dans leurs personne, domicile, papiers et effets, contre les perquisitions et saisies non motivées ne sera pas violé, et aucun mandat ne sera délivré, si ce n'est sur présomption sérieuse, corroborée par serment ou affirmation, ni sans qu'il décrive particulièrement le lieu à fouiller et les personnes ou les choses à saisir.) C'est ça le principe. Ensuite, il existe des lieux privés où être identifiable est absolument nécessaire, je pense notamment aux guichets bancaires : là, effectivement, perruques, cagoules, casques de motos, etc. sont interdits parce qu'ils empêchent l'identification. Second point : le débat sur "ces femmes ont-elles le choix ou pas de porter le voile/burqa/etc.?" est complètement débile. D'une part pour les raisons invoquées par Aurélien, où il semble que nombreuses sont celles qui sont parfaitement autonomes dans leur décision. Et d'autre part parce que dans la loi, obliger quelqu'un à faire quelquechose est déjà proscrit. Si demain j'oblige ma femme à porter un voile, jouer du banjo, ou faire le poirier, dans les trois cas je serais évidemment en faute, qu'un tribunal évaluera pour fixer une peine adéquate.

Le point sur lequel je ne rejoins pas Chitah, en revanche, c'est d'affirmer que ce débat est débile. La preuve que non, c'est qu'il fait justement débat et qu'il pose un réel problème aux yeux de l'idée que nous autres Français, attachés à la démocratie, au droit et à la laïcité nous nous faisons de l'égalité entre hommes et femmes. Ce n'est pas n'importe quoi parce que cela touche le fondement même de notre constitution. Chitah aurait donc bien tort de l'évacuer ainsi d'un revers de la main, sous prétexte ce que ce serait marginal (lire son billet sur le sujet) tout comme Manuel, d'ailleurs, qui intervient aussi dans ces mêmes commentaires en estimant que c'est de la propagande anti-islam.

A noter que Frédéric (Ataraxosphère), un blogueur MoDem, ne s'est pas posé la question sous l'angle de la religion ou des valeurs. Pour lui, c'est bien plus simple que cela : il devrait être interdit de se promener en masquant son visage, quel qu'en soit le motif, un simple question de sécurité publique.

Vers une harmonisation du droit pénal en Europe ?

Le Parlement européen a réclamé qu'il soit accordé une plus grande importance à la future coopération judiciaire pénale en ce qui concerne les mesures pratiques afin de garantir le respect des suspects et les droits des victimes, et la formation des juges, des procureurs et des avocats de la défense, ainsi qu'une liaison transfrontalière efficace pour la poursuite et la condamnation pénale de dangereux criminels.

Le rapport adopté par les eurodéputés réclame aussi un meilleur contrôle de la mise en application des lois européennes par les pays de l'UE comprenant également des dispositions des droits de l'homme et les révisions de la qualité des systèmes juridiques nationaux. 

Sarah Ludford (LibDem, Royaume-Uni, ADLE) a commenté : Des instruments comme le mandat d'arrêt européen sont basés sur la reconnaissance mutuelle. Les Etats membres sont sans cesse obligés de prouver qu'ils méritent cette reconnaissance en observant les normes de la convention européenne des droits de l'homme et en n'abusant pas des mandats d'arrêt européens pour des délits insignifiants ou de façon à affecter les libertés civiles.

Les citoyens européens espèrent à juste titre que la coopération transfrontalière arrête les grands criminels qui échappent à la justice, et cette coopération doit s'améliorer. Mais ceux qui voyagent et travaillent ou démarrent une affaire dans un autre pays européen ont également besoin de se sentir en sécurité s'ils ont maille à partir avec la justice - comme les transporteurs qui trouvent quelqu'un a caché de la drogue dans l'arrière de leur camion - ils seront traités de façon équitable plutôt que de découvrir qu'ils sont supposés s'expliquer en italien, en espagnol ou en grec sans avocat pour les défendre.

Il est grand temps que les Etats membres agissent ensemble et s'assurent que les personnes arrêtées et sous le coup d'un mandat pénal dans d'autres Etats membres soient informées de leurs droits, obtiennent une aide légale adéquate, aient accès à un interprète afin de garantir que toute erreur judiciaire soit évitée.

Heureux de voir l'ADLE, groupe auquel appartient le MoDem, sur la même longueur d'ondes que les commissions thématiques du MoDem sur l'Europe dans le domaine judiciaire. J'avais en particulier aimé cette dernière proposition qui figurait dans son document final, la création d'un parquet européen.

Bien sûr, il est incontestable que la diversité des cultures de chaque état-membre est une réalité évidente, et c’est également une force. Pour autant, nous nous devons d’associer nos forces pour combattre ce qui nous fixerons ensemble comme des objectifs communs aux définitions tout aussi communes. Cette même perception des infractions à combattre permettra une meilleure compréhension entre les autorités d’enquête et de poursuite. Plus ambitieux encore, nous proposons que, suite à l’harmonisation de certaines infractions, soit créé un organe de poursuite européen, en d’autres termes, « un Parquet européen ». Ces Procureurs européens seraient compétents dès lors que l’intérêt général d’au moins deux états-membres serait atteint. Il prendra ses réquisitions aux côtés du Procureur de l’état-membre dans lequel est jugé le mis en cause. Par ailleurs, il pourra s’assurer de la bonne coordination des phases judiciaires entre tous les états-membres si le même mis en cause était suspecté d’avoir commis des infractions sur plusieurs états-membres. Il est même envisageable que, dès que nous aurons atteint un degré élevé de confiance mutuelle entre états-membres, nous admettions que les juridictions d’un seul état-membre aient compétence pour juger de l’ensemble des infractions supposées commises par un même mis en cause. Par exemple, un individu vole une voiture en Belgique afin de commettre un braquage en France et à l’occasion de sa fuite en Espagne tue un policier. Dans telle hypothèse, nous pourrions réfléchir à ce que la compétence serait donnée à un seul état-membre pour juge de l’ensemble du parcours criminel dudit individu. Dans telle hypothèse, la création d’un parquet européen prendrait d’autant plus son sens.